רקע
1. ביום 25.12.01 נולד המנוח מוחמד תמימי (להלן - המנוח) להוריו, תובעים 2 ו-3, בבית החולים הסהר האדום (להלן - נתבע 1), לאחר שמעקב ההיריון בוצע גם הוא אצל נתבע 1. ביום 25.6.09 נפטר המנוח בהיותו בן 7 וחצי שנים.
2. ביום 8.12.09 הוגשה תובענה זו לבית המשפט המחוזי בחיפה, ובהמשך הועברה לבית משפט זה.
3. לטענת התובעים בתובענתם, המנוח נולד עם מיקרוצפליה, מום שניתן היה לאבחנו במהלך ההיריון. נטען, כי מעקב ההיריון נוהל אצל נתבע 1 באופן רשלני. כך, בין היתר, אף שהוריו של המנוח הינם בני דודים, לא הומלץ על ייעוץ גנטי ועל בדיקות נדרשות נוספות. בדיקות כאלה נדרשו ביתר שאת בהתחשב בעובדה שאחיו של המנוח, מוחמד, שנולד כשלוש שנים קודם לכן, סובל משיתוק מוחין, ובהתחשב בכך שבמשפחה המורחבת מחלות נוספות. כמו כן, כנטען, סקירת מערכות מפורטת שנעשתה בבית החולים מוקאסד (להלן - נתבע 2), בוצעה גם היא באופן רשלני. לגישת התובעים, אילו נעשה מעקב היריון כנדרש, הייתה המיקרוצפליה מאובחנת בתקופת ההיריון וההורים היו מפסיקים את ההיריון. התובעים מוסיפים וטוענים לנזק ראייתי בגין רישום לקוי בכל הנוגע לטיפול הרפואי רלהיפוך נטלים.
4. לטענת נתבע 1, דין התביעה להידחות בשל פגמים בזהות התובעים ובשל התיישנות, כמו גם שיהוי; המנוח נולד בריא ואין הוכחה כי סבל ממיקרוצפליה מלידתו; לא הייתה כל התרשלות מצד נתבע 1; ההורים לא מסרו את המידע אודות גורמי סיכון משפחתיים; אין ולא הוכח קשר סיבתי בין תחלואיו של המנוח לבין מעקב היריון.
5. נתבע 2 טען בכתב הגנתו טענות מטענות שונות, וביניהן כי מעקב ההיריון לא נעשה אצלו, וכי בשלב שבו הגיעה אליו תובעת 2 היא קיבלה את הטיפול והייעוץ המתאימים; כי ביצוע הפלה לא היה אקטואלי בשעה בה נעשתה אצלו הבדיקה, בשלב מתקדם של ההיריון ועוד. בסיכומים אף הועלתה טענה, כי הבדיקה שעליה מבקשת תובעת 2 להסתמך לא בוצעה אצל נתבע 2, אלא במרפאתו הפרטית של ד"ר נביל תואבתה, ברמאללה. כן נטען, כי לא הוגשה חוות דעת תומכת בטענת רשלנות מצדו של נתבע 2.
6. הראיות שהוצגו לפניי היו חוות דעתו של מומחה בתחום הגניקולוגי מטעם התובעים, ד"ר בנימין זילברמן, וחוות דעת משלימה, כמו גם תצהיריהם של תובעים 2 ו-3, ההורים. מטעם נתבע 1 הוגשה חוות דעתו של מומחה בתחום הגניקוליה, ד"ר דוד וייס; תצהירו של ד"ר אימן אבו סביתאן, שנטל חלק במעקב ההיריון של תובעת 2 אצל נתבע 2 בתחילת מעקב ההיריון; תצהירו של מר מחמוד עליאן, המנהל האדמיניסטרטיבי של בית החולים, אשר צירף תיקים רפואיים של תובעת 2 ושל המנוח; וכן תצהירו של ד"ר אמין סרור, רופא ילדים, אשר בדק את המנוח לאחר לידתו. מטעם נתבע 2 הוגש תצהירו של ד"ר פראס עבד אלג'ואד בדבר בדיקת אולטרה-סאונד מפורטת שנעשתה לתובעת 2; כמו גם חוות דעתו של פרופ' ישראל מייזנר, מומחה למיילדות ולאולטרה-סאונד, בדבר היעדר אחריות לנתבע 2. העדים האמורים נחקרו על תצהיריהם והמומחים נחקרו על חוות הדעת. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב באופן תמציתי, ובהמשך פירטו בעל-פה.
טענות מקדמיות - זהות התובעים והתיישנות
7. בטרם אדרש לטענות לגוף העניין, אתייחס לטענה המקדמית, באופיה, בדבר פגמים בזהות התובעים וכן לטענת ההתיישנות.
8. בכותרתה של התביעה מצוין, כי תובע 1 הוא "עזבון המנוח מוחמד תמימי" ותובעים 2 ו-3 הם הוריו של המנוח. כתב התביעה איננו מציין כי ההורים הם יורשיו של הקטין שנפטר, כאמור, בהיותו כבן 7 וחצי שנים. לטענת הנתבעים, "עזבון המנוח" איננו אישיות משפטית, ומחמת כך אינו יכול לתבוע. בנוסף, תובעים 2 ו-3, כשלעצמם, אף הם לא היו רשאים לתבוע בשעה שהוגשה התובענה, אחר שחלפו כ-8 שנים מהולדת המנוח ותובענתם האישית התיישנה בשלב זה. לשלמות התמונה ייאמר, כי בסיכומיו הבהיר ב"כ התובעים, כי טענתו העיקרית היא כי יש ליתן סעד לטובת הילוד, באמצעות תובע 1 וההורים כיורשים, ורק לחלופין סעד לטובת ההורים עצמם (פרו', ע' 149, ש' 23).
9. אף שצודקים הנתבעים, כי הכתרת שמו של תובע 1 כ"עזבון המנוח מוחמד תמימי" לוקה בחוסר דיוק; כי עזבון, כשלעצמו, אינו בעל אישיות משפטית המאפשרת לתבוע; וכי בעלי הדין המתאימים הם מנהל העיזבון או היורשים (השוו תקנה 38 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), הרי שבנסיבות העניין אין מקום לסלק את התובענה מטעם זה.
ביום 23.5.11 המציא ב"כ התובעים לתיק בית המשפט צו ירושה של בית הדין השרעי בירושלים בכל הנוגע למנוח, שם נקבע כי תובעים 2 ו-3 הם יורשיו הבלעדיים של המנוח. תובעים 2 ו- 3 הינם צד להליך, ואף הוגשו תצהיריהם. בנסיבות אלו וחרף הפגם הטכני בכך שכתב התביעה לא ציין במפורש כי תביעתו של תובע 1 מוגשת באמצעות תובעים 2 ו-3, לא יהא זה צודק לסלק את התובענה רק בשל פגם זה. במצב זה יש לראות את התביעה ככזו שהוגשה בידי ההורים, שהינם צד, כיורשים, ולכך כיוונו בדברים עת נרשם כי תובע 1 הוא ה"עזבון".
10. כיוון שמדובר בתביעתו של הילוד באמצעות הוריו כיורשיו, ולא בתביעתם של ההורים כשלעצמם, ברי כי טענת ההתיישנות איננה יכולה לעמוד לה לרועץ. בהקשר זה יצוין, כי לא מצאתי כי בכתב הגנתו של נתבע 2 נטען להתיישנות.
11. כמו כן, אין לקבל את טענת נתבע 1 כי הלכת המר (ע"א 1325/07 המר נ' עמית; פורסם במאגרים 28.5.12) הביאה לקיצה את עילתו של העיזבון, היא עילתם של היורשים. אמנם הוראת המעבר שבהלכת המר איננה מתייחסת במישרין למצב של תביעת עיזבון מכוחן של זכויות הילוד, אך נראה כי הגיונה הברור. כך גם הגיונה של הלכת זאבי (רע"א 9444/12 זאבי נ' פלוני; פורסם במאגרים 8.4.13), שהתחדשה לאחר הלכת המר והרחיבה את גדרי הוראת המעבר. הגיונן של אלה מוביל לתוצאה אשר על פיה יש להרחיב את הוראת המעבר, ולהחילה אף על תביעת ילוד שנפטר, ולא להגבילה לתביעת ילוד שהינו בין החיים. אין מקום איפוא לדחות את התביעה בשל הלכת המר.
ומכאן, לבירור טענות התובענה לגופן.
שאלת האחריות
12. על מנת שתקום אחריות, נדרשים הרכיבים העובדתיים הבאים: (א) המנוח נולד כשהוא סובל ממיקרוצפליה, שניתן היה לגלותה במהלך ההיריון; (ב) כי מעקב ההיריון נעשה באופן רשלני; (ג) וכי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות שבמעקב ההיריון אצל נתבע 1 או בבדיקת האולטרה סאונד שנעשתה אצל נתבע 2, לבין המום עמו נולד המנוח.
13. כפי שיפורט, אף שדומה כי ניתן לזהות התרשלות בביצוע מעקב היריון אצל נתבע 1, לא מצאתי כי הוכח שהמנוח נולד כשהוא סובל ממיקרוצפליה וכי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות שבמעקב ההיריון לבין תחלואיו של המנוח לאחר לידתו.
התרשלות נתבע 1 במהלך מעקב היריון